中医养生保健相关问题的法律界定及存在的问题
笔者针对上文2005年至2016年中医养生保健的相关法律法规，对于我国现行立法关于中医养生保健的相关问题的界定做出如下梳理： （一）“中医养生保健”不是“医疗行为” 在09年的《关于中医推拿按摩等活动管理中有关问题的通知》中指出“以治疗疾病为目的，在疾病诊断的基础上，按照中医理论和诊疗规范等实施中医推拿，按摩、刮痧、拔罐等方法，属于医疗活动，必须在医疗机构内进行，非医疗机构不得开展。”这一条明确规定“中医养生保健”不是“医疗行为”。中医养生的理念其实与“治未病”是相通的。“养生”是人类为了自身良好的生存与发展，有意识地根据人体生长衰老不可逆的量，质变化规律，所进行的一切物质和精神的身心养护活动。这种行为应该贯穿于出生前、出生后、病前、病中、病后的全过程。“治未病”这个概念源自于《黄帝内经》，“治”为治理、管理的意思。“治未病”即未病先防，防变、病后防复。上文提及的2016年《规划纲要》中指出关于“实施中医治未病健康工程，为群众中医健康咨询评估、干预调理、随访管理等治未病服务，探索融健康文化、健康管理、健康保险于一体的中医健康保障模式。”“推广融入中医治未病理念的健康工作和生活方式。”可以说中医养生保健是“治未病”理念的重要组成。法律将中医养生保健排除在“医疗行为”之外，并不是对于其的摒弃，而是从另一个层面去保护它的本质和传承。避免某些非医疗机构打着“中医养生”的旗号，做出伤害人民群众身体健康的非法行医行为。 （二）中医养生保健机构的法律界定标准模糊 在2011年国家中医药管理局颁布的《中医养生保健服务基本标准》（试用稿）中明确指出“中医养生保健服务机构，是指运用中医养生保健服务的理论、理念、方法和手段，开展保养身体、减少疾病、增进健康、延年益寿等服务活动，不以治疗为目的（非医疗性质）的独立机构。“从这个规定可以看出，中医养生保健机构是和医院完全不同性质的场所。首先它的定位是服务场所，而且是独立的服务场所，不依附于任何机构。中医养生保健服务机构目前开办要经过县或者区的卫生局和工商局的行政许可，颁发“卫生许可证”和“营业执照”。这样看来，似乎和普通的商家没有区别。但是这类机构的运营却与人民群众的身体健康直接相关。必须明确它不是普通的服务机构，也不是普通的卫生公共场所。市面上，中医养生保健服务大多数由美容院、足浴、按摩保健场所。中医养生保健行为介于医疗行为和服务行为之间。人民群众在该机构接受服务，通常抱有的心态是让身体更健康，甚至寄托了治疗疾病的愿望。卫生部门在对养生保健涉嫌非法行医方面查处被动的最根本原因就是对养生保健机构没有直接的监管权，只有在养生保健机构存在非法行医的情况下才能依法查处[2]。因此，监管机构的法律法规授权也是亟待完善的。 （三）中医养生保健行业的服务内容，服务标准缺乏法律法规约束 目前中医养生有以下这些分类：按摩类、熏洗类、艾灸类、贴敷类、拔罐类、刮痧类、及其其他以中医理论、理念为指导的各种物理方法、自然疗法等。而且在2011年国家中医药管理局颁布的《中医养生保健服务基本标准》（试用稿）中明确规定“限制项目”，即“不得从事医疗和药品等活动”、“禁止使用危及人身健康和安全的方法和手段”。目前市面上某些养生会所和美容店确实打着“中医养生”的名义，开展针刺、刮痧、艾灸、经络疏通等服务，其合法性受到质疑。2014年，国家中医药管理局，国家卫计委等部门通过“批复”的形式明确表态，养生会所实施的针灸等服务属于“非法行医”。批复明确，“非医疗机构及其人员在经营活动中不得使用针刺、瘢痕灸、发泡灸、牵引、扳法、中医微创类技术、中药灌洗肠及其他具有创伤性、侵入性或高危险性的技术方法。”由此进一步对中医养生的保健范围作出了限制规定。但是如果某些美容会所，足浴会所、或者养生机构不怕风险，真的进行了以上这些不在他们权限范围内的项目经营，如果没有出现危害后果，那么可能就不了了之。如果出现了危害后果，确没有明确的法律法规来约束或者惩罚。最为常见就是按照“非法行医”来对待，轻则进行行政处罚，重则按照“非法行医罪”进行处理。因此，对于中医养生保健的日常服务内容和标准，目前立法尚有欠缺。 （四）中医养生人员的从业资质缺乏统一的规范 中医养生保健从业人员的称呼也有很多种，如“中医养生师”、“中医养生指导师”“养生保健师”等，没有统一的说法。很多地区是通过“技能培训认证”的方式招收学员。主办方有“人力资源和社会保障部教育培训中心”、“中国中医药研究促进会”“劳动部中国就业培训技术指导中心”等等，各种名目都有。招收的学员条件参差不齐，如规定“具有相关专业专科学历，连续从事相关行业工作1年以上”，或者“具有高中或中专学历，连续从事相关行业工作2年以上”即可报名。2011年的《中医养生保健服务机构基本标准》（试用稿）中指出“从事中医养生保健服务的工作人员应当具备国家有关部门颁发的相应资质证书。中医院校毕业从业人员，需要经过县级以上卫生行政部门组织或者认可的机构培训并考核合格。”但是这样的规定模糊且笼统。“国家有关部门”到底是什么部门？“县级以上卫生行政部门组织或者认可的机构”具体指代什么样的机构？法律法规并没有做出规定。目前市面上的“美容师”、“足疗按摩师”等都自称学习过中医养生知识。真正从中医药高等院校毕业的极少。其实这些从业者大多数文化程度较低、年龄较小，通过“前辈”的技术手法，参加一些行业内的简单培训，就能上岗。以中医养生美容师为例，由中华人民共和国人力资源和社会保障部，中国就业技术培训指导中心，国家中医药管理局中华中医药学会主办培训。招生培训的对象并没有学历和专业上的限制。
